《人民法院报》2004年8月16日刊登了翟新、张振国的《该案应如何适用减轻处罚》 （以下简称《减文》）一文，文中的龙某犯故意杀人罪，具有自首和重大立功情节，根据刑法第68条第2款，对其应当减轻或者免除处罚。在对龙某如何适用减轻处罚上存在分歧，《减文》认为龙某论罪应当判处死刑，对其减轻处罚应当在死刑幅度以下量刑。此前有关媒体也曾报道过类似案例。
　　笔者不赞同这一观点和作法。既然龙某具有法定应当减轻处罚情节，那么对其就只能在刑法第232条“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”这一法定刑幅度以下量刑，其实际被判处的刑罚必须低于有期徒刑10年。
　　一、刑法第63条规定减轻处罚的，“应当在法定刑以下判处刑罚”
　　法定刑是指刑法分则对各种犯罪规定的刑罚标准，亦称量刑幅度。我国刑法对法定刑是采取的相对确定法定刑为主，绝对确定法定刑为辅的立法模式（实际上只在劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、暴力越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪等7种犯罪中设置了绝对死刑、绝对无期徒刑）。一种犯罪有的只设置了一个量刑幅度，有的设置了数个量刑幅度（也可以称为数个刑罚档次）；多数情况下一个量刑幅度内都规定了一定的刑度（或称刑罚段），如：“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”、“处3年以上10年以下有期徒刑”、“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”均属于此。也有的一个量刑幅度内没有设置可供选择的刑度，如上面提到的绝对死刑、绝对无期徒刑即是如此。具体到个案被告人的犯罪行为的法定刑是什么呢？如果所犯罪适用的法条只有一个量刑幅度，则该量刑幅度就是它的法定刑；如果法条有数个量刑幅度，犯罪行为所该当的一个量刑幅度就是它的法定刑。龙某所犯故意杀人罪有两个量刑幅度，根据其罪行严重程度，“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”是该当的法定刑，也就是说龙某案排除其他情节所适用的是这一量刑幅度。在这一个刑罚段内，不管是什么刑种，也不管是哪一具体刑期，都只是一个量刑幅度内的不同刑点。
　　有人把一个量刑幅度内的不同刑种当成不同的量刑幅度，认为有几个刑种就有几个量刑幅度，也即有几个法定刑，《减文》正是如此。该文称刑法第232条“处死刑、无期徒刑或者10以上有期徒刑”中有3个量刑幅度。这就是错误地把一个量刑幅度内的3个刑种当成了3个量刑幅度。实际是，上述只是故意杀人罪的第一个量刑幅度，“情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”是第二个量刑幅度，故意杀人罪只有这么两个量刑幅度。按《减文》推论，故意杀人罪共有几个量刑幅度？4个？或许更多？据此，数额较大的盗窃罪且不存在有期徒刑、拘役、管制、罚金4个量刑幅度？这显然是荒谬的。我国刑法设置各种犯罪刑罚的量刑幅度从来就不是以刑种为标准的，不是设置了几个刑种就设置了几个量刑幅度，也不是只有一个刑种就肯定只有一个量刑幅度。有的罪刑种多而量刑幅度少，象故意杀人罪有3个刑种，却只有2个量刑幅度；有的罪刑种少而量刑幅度多，如刑法第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪就只有有期徒刑一个刑种，而设置了两个量刑幅度，分别是“处3年以上7年以下有期徒刑”、“造成严重后果的，处7年以上有期徒刑”。而且多数情况下有期徒刑跨越两个以上量刑幅度，我们不能把处在不同量刑幅度中的有期徒刑，因为它们是同一刑种而认为是同一个量刑幅度，如果不是这样，将造成思维的极大混乱。
　　刑法分则条文对各种犯罪刑罚的设置均采取“处……（具体的刑种和刑期）”的立法模式，“处”字后面设立的刑罚段均有一个起点、一个止点（绝对确定刑除外），从起点到止点为一个独立的量刑幅度。至于某一行为论罪应当判处的具体刑罚，那只是这个刑罚段中的一个刑点，而不是该法定刑的全部，全部是指整个刑罚段。
　　二、“法定刑以下”是指法定最低刑以下
　　减轻处罚是指在法定最低刑以下判处刑罚，这已是共识。法定刑是一个量刑幅度，而这个幅度内一般存在最高刑点、最低刑点，还有处在中间位置的各个刑点。“法定刑以下”是指法定最低刑点以下，而不是最高刑点或者中间刑点以下，也不是某一犯罪行为具体应当适用的刑点以下。《减文》错误地把论罪应该适用的量刑幅度内的一个刑点（最高刑点死刑）当作一个独立的幅度，从而错误地认为在该刑点以下量刑就是减轻处罚。事实上并非一个量刑幅度内的任何刑点都可以成为该刑幅的最低刑，只有在该量刑幅度内比照刑种的轻重、刑期的长短才能确定谁是最低刑，如：非情节较轻的故意杀人罪的最低刑是有期徒刑10年，重婚罪的最低刑是拘役1个月。例外的是，绝对确定法定刑因为不存在一个刑罚段，没有高、低之分，所以最低刑就是该绝对刑本身，如犯绑架罪杀害被绑架人的是绝对死刑，死刑是它的唯一刑种、刑点，最低刑也就是死刑。在法定最低刑以下量刑，包不包括最低刑本身？一种观点认为，根据刑法第99条“本法所称以上、以下、以内，包括本数”的规定，可以判处该最低刑。
　　笔者认为这种理解是偏面的，不正确的。刑法第99条的以上、以下、以内是指的一个具体数字或者刑种，如3年以上10年以下有期徒刑是指的3年和10年；10年以上有期徒刑、无期徒刑是指的10有期徒刑和无期徒刑，并不包括这些刑罚幅度中的其他刑期。而刑法第63条减轻处罚所讲的法定刑以下，是指的整个刑罚幅度以下。我们强调法定刑以下是指法定最低刑以下，是提醒人们注意要低于最低刑量刑，如果法定最低刑为10年，实际宣告刑不能等于10年，而必须低于10年。顺便指出的是，在法定刑以下量刑并不是在所该当量刑幅度的下一个量刑幅度内量刑，理由有二：其一，当法条设立了交叉刑的，下一个量刑幅度部分刑罚重于上一个量刑幅度的部分刑罚，如贪污罪：个人贪污在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑；个人贪污在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑，这两个毗邻的量刑幅度的刑期存在5-7年的交叉，如果该当适用前一个幅度而减轻处罚就不能笼统地说在下一个量刑幅度内量刑，这种情况下，上一幅度的最低刑对下一个幅度具有制约性，即必须在5年以下量刑，而不是在7年以下量刑。其二，如果所该当刑幅已处最低，往下已无量刑幅度规定的，如果称是在下一个量刑幅度量刑，则无法操作。
　　三、准确把握减轻处罚与从轻处罚的区别
　　刑法第62条规定：从重处罚、从轻处罚是在法定刑的限度以内判处刑罚。这里的限度也就是量刑幅度。从重处罚是指在刑法分则条文中所该当的刑罚档次幅度以内选择适用较重的刑种或者较长的刑期；从轻处罚是指在所该当的刑罚档次幅度以内选择适用较轻的刑种或者较短的刑期；减轻处罚则是在所该当的刑罚档次幅度以下判处刑罚。［注］首先要明确的是，在一个该当的刑罚档次内选择适用不同的刑种或者不同的刑期都只可能是从重处罚或者从轻处罚，不发生加重处罚或者减轻处罚问题。例如，某行为人犯故意杀人罪，论罪应当处有期徒刑15年，因其是累犯，宣告刑为无期徒刑，虽判处的刑种提高了，但仍在一个幅度内，所以是从重处罚；反之，如果论罪应当处无期徒刑，因有从宽情节，宣告刑为有期徒刑15年，虽然刑种降低了，但还是从轻处罚。减轻处罚与从轻处罚的区别应当说是比较明了的，并不复杂，即：凡在该当的一个量刑幅度内适用较轻的刑种或者较短的刑期都是从轻处罚，只有突破该幅度适用较轻的刑种或者较短的刑期才是减轻处罚。《减文》中的龙某论罪应当处死判，不管实际量刑是无期徒刑还是有期徒刑15年甚至是10年都只是从轻处罚，这里只存在从轻幅度大小的不同，而不存在是从轻处罚还是减轻处罚之别。对龙某的宣告刑只有低于有期徒刑10年才是减轻处罚，这样的判决才是合法的。
　　四、要正确全面理解和执行刑法的基本原则
　　《减文》认为对龙某如果在10年以下量刑违背了刑法罪刑相适应的原则。笔者对此有同感。龙某罪行极其严重，因有自首和重大立功表现，就只能在10年以下判处刑罚，这显然是罚不当罪，不仅被害人亲属不能接受，恐怕社会舆论也难以平息，还与罪刑相适应原则极不协调。而且，也不仅仅只有一个龙某案，这种状况实践中经常遇到。但是，我们不能在执行刑法的一个基本原则的时候而忘了甚至破坏刑法的另一个基本原则。罪刑法定原则要求，无论是定罪还是量刑都必须严格执行法律的明文规定，那怕某些规定不合时宜、存在缺陷，作为适用法律的人员是没有权力作任何变更的。这里确实存在这样的矛盾：如果因罪刑不相适应而变更法律的适用，就破坏了罪刑法定；如果坚持了罪刑法定，却出现了罪刑不相适应。处于这种两难的选择只能是后者，因为罪刑法定是刑法首要的基本原则。在这种矛盾、冲突中司法人员是无能为力的，除了在合法的前提下利用有限的自由裁量空间尽量避免矛盾的扩大外，别无其他选择，忠实地执行法律是天职。
　　在此，笔者附带地讲，要实现罪刑相适应首先在立法时就要对刑罚配置适当，否则这一原则不可能真正实现。因为，如果只是实际适用中的不当，罪刑不相适应还只是一种可能；如果是立法上对罪刑配置就不当，那么罪刑不相适应就成为必然。刑法第68条第2款在立法上是存在较大失误的，这也是1997年刑法刚一公布该条款就受到不少批评的原故。这里显然是夸大了犯罪以后行为人的主观心态、从宽功能，作了不适当的规定。该条款的失误不是在规定了“应当”从宽，而是夸大了从宽的功能和效力。如果不是规定的“应当减轻或者免除处罚”，而是规定的“应当从轻、减轻或者免除处罚”，这些矛盾就迎刃而解了，这样，对龙某选择从轻处罚或许是较佳的选择。但这有待于法律的完善。
　　［注］参见全国人大常委会法工委研究室编写组编著《中华人民共和国刑法释义》，人民出版社，1997年3月版，第73-74页。

　　湖南省岳阳市中级人民法院·汪本立